Empresas contribuintes de ICMS ganham causa histórica no STF

Guerra travada no Judiciário, que já dura mais de duas décadas, está próxima do fim com a publicação do acórdão do Supremo, que decidiu que o imposto estadual deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins. União tem poucos dias para recorrer 

São Paulo, 23 de outubro de 2017 – A recente publicação do acórdão do STF – Supremo Tribunal Federal relativo ao julgamento do Recurso Extraordinário 574.706 deixa cada vez mais próximo do final uma guerra jurídica travada há mais de 20 anos entre as empresas contribuintes de ICMS e a Fazenda Nacional, que resultou em milhares de processos nas diversas esferas da Justiça. A principal batalha já foi vencida. A maioria dos ministros seguiu o voto da relatora Cármen Lúcia, atual presidente do STF, que defendeu a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins.

“A ministra Cármen Lúcia reconheceu que os valores de ICMS constantes nas faturas e que devem ser repassados aos fiscos estaduais pelas companhias não constituem receita bruta ou faturamento e, assim sendo, não podem incidir PIS e Cofins sobre os mesmos, como ocorria desde a criação dessas contribuições”, explica Flávio Prado*, sócio do Gaia Silva Gaede Advogados**, acrescentando que como é um Recurso Extraordinário com Repercussão Geral, a decisão beneficiará a todos os processos que envolvem a matéria.

Segundo o STF, em torno de 10.000 ações estão suspensas à espera dessa decisão. “Os processos que versam sobre a matéria e que estejam atualmente sobrestados deverão ter seu trâmite retomado, com a negativa de seguimento dos recursos da União que contrariarem o entendimento do Supremo e a retratação dos acórdãos dos Tribunais que tiverem julgado a matéria de forma contrária à tese fixada agora pelo STF”, ressalta o advogado Frederico Cunha*, advogado da área de Contencioso Tributário do Gaia Silva Gaede.

Cifras bilionárias

Conforme dados divulgados pela Advocacia Geral da União na imprensa, o Fisco deixará de arrecadar mais de R$ 20 bilhões anuais com a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. Além disso, terá que devolver entre R$ 100 bilhões e R$ 250 bilhões, valores que mudam de acordo com a fonte do governo, com as derrotas judiciais decorrentes da decisão do STF. “Mas esses valores são muito controversos e normalmente são utilizados para sensibilizar sobre o impacto nas contas do governo de uma decisão favorável ao contribuinte”, afirma Cunha.

Na ponta do lápis, esses valores representam o montante a mais que as empresas teriam de pagar ao Fisco, sem contabilizar que muitas pagaram e nem entraram na Justiça contra a cobrança indevida. Um recurso que poderá agora ser destinado para investimentos, geração de postos de trabalho e até preços mais baixos na ponta, ao consumidor, acreditam os especialistas do Gaia Silva Gaede.

Próximos passos

O acórdão foi publicado no dia 2 de outubro e a partir dessa data a PGFN – Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional tem dez dias úteis para entrar com recurso. Entretanto, informam os advogados, os embargos da PGFN só poderão ser no sentido de modular os efeitos da decisão. “Como já pleiteado em sustentação oral no julgamento, a PGFN poderá pleitear a modulação dos efeitos da decisão para 2018, apontando o impacto econômico da controvérsia. Ou seja, vai pedir que a decisão comece a valer apenas a partir de determinada data do ano que vem”, diz Cunha.

Um pedido que não é cabível, segundo Prado, porque a União cobrou de forma equivocada de milhares de contribuintes e por muitos anos. O advogado acrescenta ainda que o Supremo já decidiu que quem tinha ação deverá ser ressarcido. “E 34% desse valor que as empresas têm direito a receber de volta retornará para a União porque essa é uma receita tributável”, diz Prado, especialista em Direito Tributário, Cível, Comercial e Cooperativo. A decisão do STF, contudo, não vale retroativamente, ressalvado o prazo prescricional, para quem não entrou com processo contra a cobrança.

Outro ponto destacado pelos advogados do Gaia Silva Gaede, um dos escritórios mais renomados em Direito Tributário do país, que pode constar nos embargos da PGFN, é como se daria a exclusão do ICMS da base de cálculo: se o valor que a empresa efetivamente pagou ou o que está na fatura. Porém, “A ministra Cármen Lúcia já afirmou que todo o ICMS destacado na fatura deve ser excluído, voto que foi acompanhado pela maioria dos ministros”, afirma Cunha, especialista em Direito Tributário pela FGV – Fundação Getulio Vargas.