Miguel Reale, pai, que namorou com o Integralismo na juventude, versão tupiniquim do fascismo italiano, mas um jurista que tinha grande preparo teórico, lamentava, na obra Lições Preliminares de Direito, que Lógica tivesse sido banida do ensino secundário.
Palavras que primam pela atualidade.
Lógica fez falta à sentença de Moro, que aqui vai ser enfrentada sem pretensão exaustiva, porque ela comporta muitas análises, uma das quais é a de que, segundo dizem partidários de Lula, o juiz que o condenou tem sido movido por sentimento de repulsa à proposta político-ideológica do PT.
Karl Larenz, jurista alemão que se tornou conhecido no Brasil na leva de fascínio teutônico que tomou conta de expressiva ala do pensamento jurídico nacional, escreveu em sua obraMethodenlehre der Rechtswissenschaft, de 1960, que “existe, decerto, o perigo de que no julgamento do juiz se insinuem, sem que ele próprio disso tenha consciência, preconceitos de diversa ordem” (LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. Tradução de José Lamego. 3. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1997, p. 415).
Perspectiva quase funcionalmente similar, embora menos complacente, encontra-se em outra obra, ainda mais citada nos meios jurídicos forenses e acadêmicos do Brasil, escrita pelo jurista italiano Piero Calamandrei: “Os motivos declarados são bem diferentes dos verdadeiros, e que, com muita frequência, a fundamentação oficial nada mais é que um biombo dialético para ocultar os móbeis verdadeiros, de caráter sentimental ou político, que levaram o juiz a julgar assim” (CALAMANDREI, Piero. Eles, os juízes, vistos por nós, os advogados. Tradução de Ary dos Santos. 4. ed. Lisboa, Livraria Clássica Editora, 1971, p. 191).
Pela profundidade, ou mesmo pela dificuldade, que esse tipo de análise requer quanto a Sérgio Moro, ou a qualquer juiz, o exame de sua sentença ficará restrito a pontos de inconsistências lógico-jurídicas primárias através de ingresso sincrônico na construção do seu presente, o que pode ajudar a compreender se terá mesmo ocorrido o pré-deliberado propósito de condenar .
O que primeiro chama relevantemente a atenção na sentença de Moro - que, não se pode negar, foi vazada em linguagem de fácil compreensão, embora não tenha nenhuma beleza estilística, além de carregar algumas imprecisões gramaticais que costumam apavorar as cabeças jurídicas regidas pela disciplina normativa - é que ele se detém numa longa introdução para mostrar que é mesmo imparcial.
Se as imputações de suspeição já tinham sido rejeitadas e confirmadas pela instância superior, parece pouco adequado que ele devesse produzir um dilatado arrazoado em prol de sua equidistância de acusação e defesa. Uma recomendação bíblica que historicamente demonstra a antiguidade desse hábito de se justificar em demasia como forma de convencer da idoneidade está em Mateus: “Eles pensam que por muito falarem serão ouvidos” (6:7).
Mas Moro não parece se justificar para o universo forense, senão para os domínios leigos que têm esclarecimento e que acompanham o desenrolar dos desdobramentos da chamada Operação Lava Jato.
O mundo forense, a seu turno, muitas vezes depara com o tipo leigo que precisa desse “muito falar” ou “muito escrever”, como lembra Calamandrei sobre a senhora que, mesmo depois de ter ouvido pela décima vez os argumentos do advogado, pediu a ele: “doutor, não se esqueça: escreva muito” (op.cit. p. 111-112).
O juiz de Curitiba põe-se a escrever muito e, logo de cara, nos itens 58 e 59, tenta atrair a solidariedade piedosa do destinatário leigo ao dizer, por outras palavras, que sofreu bastante com os ataques que teve que suportar, disparados pela defesa do ex-Presidente. Mas, bem analisados, os ataques nada mais foram que exercício legítimo de medidas processuais previstas na legislação.
No item 958, Moro volta à litania da autocomiseração e torna a dizer que são “táticas bastante questionáveis” as que a defesa de Lula promoveu, chegando a declarar, no item 142, que “o Juízo ainda foi ofendido pelos defensores”, numa provável confusão entre “juiz” e “juízo”. E ato contínuo passa descompostura em Lula por ter dito que, se novamente eleito Presidente, “irá prender os Procuradores da República ou Delegados da Polícia Federal”, afetando dar muita importância ao que não passou de bravata de um homem desesperadoramente acuado, até porque Presidente algum pode mandar prender procurador da república ou delegado da polícia federal, e qualquer juiz federal sabe disso.
De tão obcecado que parece se mostrar com isso, na resposta ao Ministro do Supremo, cita como intimidatórias as palavras de Lula de que “eles têm que ter medo” para, tentando subtrair-se à incidência da incisiva censura que lhe fez Zavascki, afirmar que “o problema nos diálogos interceptados não foi o levantamento do sigilo, mas sim o seu conteúdo, que revelava tentativas do ex-Presidente Luiz Inácio Lula da Silva de obstruir investigações e a sua intenção de, quando assumisse o cargo de Ministro Chefe da Casa Civil, contra elas atuar com todo o seu poder político” (item 125), escusa que somente pode ser entendida como um insulto do magistrado à mediana estupidez.
Afora essas considerações supostamente morais que, no máximo, caberiam numa roda privada, em torno dele, de aspirantes ou aprendizes de juiz, um dos eixos centrais da inconsistência lógica na via tomada pela sentença começa pela invenção de raciocínio que despreza as três leis clássicas do pensamento: identidade, não contradição e terceiro excluído. Pela primeira se afirma que o que é, é; pela segunda, nenhuma ideia pode simultaneamente ser falsa e verdadeira; pelo terceiro excluído, uma ideia é verdadeira ou é falsa, não havendo terceira possibilidade.
Embora haja críticas de outros tipos de lógica, esses princípios ou leis servem muito ao raciocínio jurídico (cf. STRENGER, Irineu. Lógica Jurídica. São Paulo: Ltr, 1999). Não por outra razão, tanto a lei processual penal quanto a processual civil preveem que a contradição deva ser corrigida nas decisões judiciais.
Moro deixou de prestar atenção a elas quando, no item 116, escreve: “De todo modo, os diálogos não tratam de estratégia de defesa, mas como o seu conteúdo fica claro, da tentativa de contatar o então Ministro da Casa Civil Jaques Wagner com objetivos não totalmente esclarecidos, mas que certamente não envolvem o exercício legítimo da defesa”.
Note-se: primeiro ele diz que “os diálogos não tratam de estratégia de defesa”; em seguida que “seu conteúdo fica claro”, mas “com objetivos não totalmente esclarecidos” e que “certamente não envolvem o exercício legítimo da defesa”. Afinal, estava claro ou não estava? Envolviam ou não o exercício legítimo de defesa? Ou bem o julgador descortina que percurso cognitivo é esse seguido por ele ou a sentença padece de grave erro de fundamentação, deixando exposto que se pode condenar sem explicitar motivos coerentes, o que atenta contra o dever constitucional de fundamentação das decisões judiciais.
O mesmo se pode dizer da abertura pública do conteúdo sigiloso dos áudios. No item 121, reconhece que o “Ministro Teori Zavascki, na decisão datada de 13/06/2016 na Reclamação 23.457, quando concedeu liminar para avocar o processo de interceptação, utilizou palavras duras contra a decisão do Juízo de levantamento do sigilo sobre os autos”.
Segundo ele, a censura foi desinfluente: “ainda que eventualmente se possa criticar a forma ou linguagem utilizada na referida entrevista coletiva, isso não tem efeito prático para a presente ação penal, pois o que importa são as peças processuais produzidas”.
Mas, em suma: foi Moro reprovável ou não em levantar o sigilo? Segundo o STF, sim; segundo ele mesmo, não. Sendo assim, decide ficar com sua própria opinião. Difícil entender isso como indiferente em se tratando do juiz que mais à frente irá julgar o acusado e em relação ao qual deve manter a serena qualidade de julgador imparcial que jamais agiu xerifescamente.
Na sequência, já no item 136, como que deixando à mostra que isso não é mesmo desimportante, escreve: “como este mesmo Juízo explicitou, mesmo desnecessariamente, no interrogatório judicial do ex-Presidente, o processo será decidido com base nas leis e nas provas (‘eu lhe asseguro que vai ser julgado unicamente com base nas leis e na prova do processo, o senhor pode ficar seguro quanto a isso')”.
Essa argumentação atrai a incidência conceitual de uma falácia chamada circulus in demonstrando, quando se tem por demonstrado o que se deveria demonstrar; algo como “o ópio faz dormir porque tem virtude dormitiva”. Contudo, para demonstrar que é imparcial, num fato que levou à sua descompostura pelo Ministro Zavascki, ele precisaria sair do círculo textual da lei.
As contradições se acumulam nessa tapeçaria discursiva de tantos matizes não combinantes. Nesse mesmo item 136, Moro, sempre para reafirmar sua imparcialidade, diz que agirá “independentemente de qualquer posicionamento da imprensa a respeito do caso”. Mas é só retórica forense, já que, para condenar, ele se serve de matéria jornalística de O Globo e dá-lhe tanta importância que a ela faz várias remissões. Assim é que no item 418, k, registra: “O Jornal O Globo publicou matéria em 10/03/2010, com atualização em 01/11/2011, ou seja, muito antes do início da investigação ou de qualquer intenção de investigação, na qual já afirmava que o apartamento tríplex no Condomínio Solaris pertencia a Luiz Inácio Lula da Silva e a Marisa Letícia Lula da Silva e que a entrega estava atrasada”.
Condenar servindo-se do amparo, ainda que auxiliar, de matéria jornalística é simplesmente teatralizar julgamento. O Supremo Tribunal Federal deixou claro que é preciso transpor a superfície da matéria jornalística para saber se ela serve como prova, a exemplo do que fez no HC 87.341/PARANÁ, rel. Min. Eros Grau, julgado em 7/02/2006: “Gravação clandestina realizada pelo alistando, a pedido de emissora de televisão, que levou as imagens ao ar em todo o território nacional por meio de conhecido programa jornalístico. O conteúdo da reportagem representou notitia criminis, compelindo as autoridades ao exercício do dever-poder de investigar, sob pena de prevaricação”.
O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, entende que “da atividade jornalística não são exigidas verdades absolutas, provadas previamente em sede de investigações no âmbito administrativo, policial ou judicial” (REsp 680794 / PARANÁ). Moro disse o mesmo a Lula, mas não seguiu esse figurino processual no decorrer da sentença, onde, por várias vezes, repita-se, reporta-se a essa matéria jornalística, nela buscando força para seus argumentos condenatórios, como se vê ainda dos itens 376, 377, 412, 451, 609 e 613.
Apesar dessas contradições que pululam em seu manejo discursivo, Moro mostra-se intolerante quando lhe parece vê-las nos depoimentos de Lula, tanto na polícia quanto em juízo. Essas contradições, rigorosamente examinadas, não existiram. Ao contrário, torna-se é assustador que um juiz reprima e condene um ex-Presidente por não se lembrar de fatos miúdos, como se de Moro fosse lícito exigir, por exemplo, que se recordasse de cada coisa que sua esposa tenha dito a vendedores nas muitas lojas onde ambos entraram ao longo da vida conjugal.
Estudos de neurobiologia da memória não autorizam a conclusão de que se possa pretender memória armazenadora. Até a memória genealógica tem alcance limitado em seu funcionamento, como demonstrou Françoise Héritier no trabalho L’exercise de la parenté (Paris, Seuil, 1981).
Na mesma linha, o destacado antropólogo francês Joël Candau, da Universidade de Nice Sophia Antipolis, com expertise em antropologia médica e da memória, realizou estudo, em 1995, com 81 estudantes, cujos resultados demonstraram profundidade da memória genealógica de 2,64, ou seja, menos de três gerações. Isso significa que, indagados, muitos entrevistados não souberam lembrar nomes de todos os avós paternos e maternos, muito menos de bisavós (Anthropologie de la mémoire. Paris: PUF, 1996, p. 50 e seguintes).
Sobre o mesmo tema, Boris Cyrulnik, neurologista e psiquiatra francês, na obra Mémoire de singe et paroles d’homme (Paris: Hachette, 1983, p. 21), teve sua atenção fortemente atraída para respostas de seus pacientes nas consultas neurológicas: eles não lembravam de datas ou cifras, mas sim de fatos relevantes vividos, como “desde que minha mulher se foi”, “depois que meu filho foi mal nessa prova” etc.
Moro, entretanto, quer que Lula se lembre de detalhes com precisão similar à de um personagem da ficção literária, Irineu Funes, que o notável Jorge Luiz Borges concebeu na obra “Funes, o memorioso”. Funes sofrera um acidente que lhe fez perder a capacidade de esquecer, ou seja, nenhum detalhe passou a lhe fugir. Nas palavras da bela tessitura estilística do escritor argentino, “duas ou três vezes havia reconstruído um dia inteiro; nunca havia duvidado, cada reconstrução, porém, já tinha requerido um dia inteiro” (BORGES, Jorge Luiz. “Funes, o memorioso”. in: Obras Completas I. Tradução de Flávio José Cardozo. São Paulo: Editora Globo, 2005, p. 543). Tudo então era absorvido por Funes: “―minha memória, senhor, é como um despejadouro de lixos” (p. 543).
Moro quis que Lula fosse Funes. Por não ter sido – e ninguém poderia sê-lo –, desce-lhe o malho condenatório e ainda transcreve a deslembrança do ex-presidente para mostrar que está certo:
“Juiz Federal:- Certo. Consta no processo que essa segunda visita da senhora sua esposa teria sido por volta de 21 ou 22 de agosto de 2014...
Luiz Inácio Lula da Silva:- Eu não sei a data, doutor Moro.
Juiz Federal: - Saberia se foi aproximadamente isso?
Luiz Inácio Lula da Silva:- Eu não sei, foi em agosto, foi em agosto”
Esquecer os detalhes precisos de datas ou cometer pequenas inexatidões erigem-se então, ao magistrado, como prova conducente à condenação: “Com efeito, no interrogatório policial, declarou que ele, Luiz Inácio Lula da Silva, decidiu recusar a aquisição do apartamento após a segunda visita de sua esposa (‘eu tomei a decisão de não ficar com o apartamento’), já no interrogatório judicial, ele teria refutado a aquisição já na primeira visita, sendo que sua esposa persistiu com interesse para investimento, mas também ela desistiu da compra depois da segunda visita em agosto” (item 434).
Já o tratamento dado a Léo Pinheiro, que delata Lula, é funcionalmente diferente. Pinheiro não tem obrigação de lembrar detalhes, mas, então, conta com a providencial ajuda do juiz para lhe sugerir resposta e até o número do apartamento:
“Juiz Federal:- O que o senhor poderia negociar então seria o 141?
José Adelmário Pinheiro Filho:- 141, exatamente, e foi negociado.
Juiz Federal:- Consta aqui esse apartamento 141, teria havido pagamentos do ex-presidente e sua esposa da ordem de 200 mil reais ainda ao tempo da Bancoop, mas isso diria respeito a esse apartamento 141, era o mesmo preço o triplex e esse apartamento 141?
José Adelmário Pinheiro Filho:- Não, não, o apartamento tipo, excelência, se eu... É algum número, é porque tem muito tempo e também a gente tinha 150 negócios ao mesmo tempo na empresa, o detalhe é difícil”
Essa é a modalidade de pergunta chamada de sugestiva e desde longa data proscrita no âmbito do direito processual, entendendo-se por ela, na lição de Alberto dos Reis, reproduzida por Luís Filipe Pires de Sousa, “a pergunta formulada por maneira que nela vai já insinuada a resposta que o inquiridor pretende obter” (SOUSA, Luís Filipe Pires de.Prova Testemunhal.Portugal: Almedina, 2016, Item 6.3).
Todavia, quanto às não lembranças de detalhes por Lula, para Moro, “a única explicação disponível para as inconsistências e a ausência de esclarecimentos concretos é que, infelizmente, o ex-Presidente faltou com a verdade dos fatos em seus depoimentos acerca do apartamento 164-A, triplex, no Guarujá” (item 480).
Na sentença, o que o Acusado diz são “contradições circunstanciais, mas dizem respeito a aspectos relevantes” (item 438). Nenhuma contradição, entretanto, pode ser mais asfixiante do que dizer que algo é circunstancial no processo penal e, ao mesmo tempo, relevante. O penalista Damásio de Jesus, em obra propedêutica, ensina que “circunstâncias são dados acessórios (acidentais)” que “não interferem na qualidade do crime” (JESUS, Damásio Evangelista de. Direito penal. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 378).
Uma das maiores inconsistências demonstrativas de que Moro perde a mão na feitura desse bolo condenatório está na relação indício-contexto. Incrivelmente, ele nega se apoiar em indícios para preferir servir-se de contexto, torcendo de forma intolerável conceitos com que não está academicamente familiarizado, embora devesse, pela importância que dá a eles.
Sobre indícios, pode-se começar com a lição de que “é o fato conhecido, que indica a ocorrência de outro, desconhecido; comprovada a existência daquele, deduz-se (sic) haver ocorrido este”, ensina Moniz de Aragão (Exegese do código de processo civil. Rio de Janeiro: Aide, s/d, p. 73).
Os contornos movediços do núcleo conceitual do indício, todavia, desestimulam, algumas vezes, uma condenação nele exclusivamente fundada, conquanto no terreno processual penal haja expressa aceitação de seu valor probante, o que já levou alguns teóricos a certo desjeito na crítica ao art. 239, do Código de Processo Penal, dizendo ser errado o que, na verdade, é certo (cf. Lopes da Costa, Direito processual civil brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959, vol. III, item 228, p. 230; Hélio Tornaghi, Instituições de processo penal. Forense: Rio de Janeiro, 1959, vol. V, p. 76-77).
Estabelece, com efeito, o art. 239, do Código de Processo Penal, que “considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, porindução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias” (sem destaque no original).
A indução, em que se fundam os indícios, distingue-se da dedução, sendo esta uma operação lógica que consiste em inferências particulares a partir de generalizações, sendo que a conclusão torna explicitamente demonstrável um conhecimento já contido nas premissas, sem qualquer novidade. Assim, por exemplo, se diz dedutivamente que se A é igual a B e se B é igual a C, então A é igual a C. Seu uso é de larga aplicação no Direito, sobretudo na área criminal ao manejar-se as modalidades de prova postas à disposição pelo sistema processual.
Na indução, ao contrário, se dirá: se Z1 tem a propriedade P, se Z2 tem a propriedade P, se Zn tem a propriedade P, por consequência todo Z tem propriedade P, por ser empiricamente impossível examinar todos os casos de Z.
Ou seja, a dedução lida com previsões lógicas; a indução, com probabilidade, que é tanto maior quanto maior for o número de observações realizadas, sob certas condições, uma das quais foi anedoticamente anteposta pelo filósofo pragmatista William James: "Se você quiser perturbar a lei conforme a qual todos os corvos são negros, basta provar que um único corvo é branco" (MURPHY, Gardner; BALLOU, Robert. William James on Psychical Research. New York: Viking Press, 1960, p. 41).
Se não se espingardear o corvo branco para deixar só os negros como prova da tese, os indícios são funcionais, pois, fundando-se no método indutivo e nas probabilidades daí decorrentes, se aproximam das chamadas presunções hominis, que pelo conhecido art. 1.349, do Código Civil francês, “sont les conséquences que la loi ou le magistrat tire d'un fait connu à un fait inconnu”, ou, em tradução livre, “são as consequências que a lei ou o magistrado extrai de um fato conhecido para alcançar um fato desconhecido”.
Mas é preciso distinguir, nesse terreno conceitual, indícios de suspeitas, como o faz o Juiz Federal André Lenart ao apontar que o CPP “incorreu no equívoco rasteiro de conferir à mesma palavra três significados distintos: ora indícios exprime a suspeita do cometimento do crime que recai sobre alguém, ora designa um meio de prova; e, em certa passagem, ainda serve de sinônimo para indicação” (https://reservadejustica.wordpress.com/2008/09/02/indiciosesua-suficiencia-paraacondenacao/#_edn1)
Ainda segundo ele:
“Seria preferível erradicar a polissemia, reservando indício, no singular ou no plural, à categoria de meio de prova, e empregando as palavrasuspeita e indicativos (ou algo assemelhado) para assinalar o começo de prova e o substantivo indicações (ou algo próximo) para marcar os sinais a que se refere o CPP 290 § 1º b. Assim, teríamos veemente suspeita (art. 126), suspeita razoável ou suficiente (art. 134), indicativos (art. 290, § 1º, b), forte suspeita (art. 312), suspeita razoável (art. 413, 414), suspeita (art. 417). A doutrina alemã costuma empregar a palavra indícios (Indizien),referindo-se unicamente à espécie de meio de prova. Nos demais sentidos, utiliza o substantivo suspeita. O StPO conhece três graus de suspeita (Verdachtsgrade). Na camada mais superficial, existe a chamada suspeita inicial (Anfangsverdacht) (§§ 160 I, 152 II); no plano intermediário, move-se a suspeita suficiente(hinreichender Tatverdacht) (§§ 170 I, 203); no alto do pódio, encontra-se a forte suspeita (dringender Tatverdacht), exigida, por exemplo, para a imposição da prisão preventiva (Untersuchungshaft) (§ 112). Como explica KINDHÄUSER, enquanto a suspeita suficiente se baseia num juízo de simples probabilidade (bei einfacher Wahrscheinlichkeit), a forte suspeita pressupõe uma elevada probabilidade (eine hohe Wahrscheinlichkeit). Nosso foco aqui consiste no indício tomado em sua dimensão probatória – também chamado de prova indireta ou indiciária (rectius: meio de prova indiciário). (ib.).
Fixado esse ensinamento, é possível ir avante para identificar ainda a distinção, como já acenou o STF, entre indícios e prova indiciária: “Segundo o entendimento sedimentado – indícios de autoria não têm o sentido de prova indiciária – que pode bastar à condenação – mas, sim, de elementos bastantes a fundar suspeita contra o denunciado” (HC 83.542-2, rel. Min. Sepúlveda Pertence, sem destaque no original)
A prova indiciária seria então uma constelação de indícios fundados em observações probabilísticas. É bem verdade que o raciocínio indutivo não tem a exatidão do raciocínio dedutivo (por isso mesmo este é empregado largamente na matemática), mas não se pode viver sem as induções imperfeitas. Elas deixam de ser confiáveis, no terreno da criminalística forense, quando se fundam em poucas observações, levando ao que se conhece como falácia da generalização apressada.
Um exemplo ilustra bem a chamada indução imperfeita: se se diz que A escreve muito bem romances; que A escreve muito bem contos; que A escreve muito bem poesias, é-se levado, por indução imperfeita, a concluir que A escreve muito bem crônicas, embora não se conheça nenhuma delas. O número de observações feitas em diferentes modelos escriturais de A torna aceitável a conclusão sobre crônicas.
É que não se pode querer que a indução possa ser perfeita, com todos os casos observáveis, como ocorre no seguinte exemplo: Na garagem Alfa tem um carro branco; na garagem Beta tem um carro branco; na garagem Zeta tem um carro branco; na garagem Omega tem um carro branco. Como somente são quatro garagens, pode-se afirmar que em todas elas há carros brancos. Essa indução é chamada perfeita.
No terreno processual, isso equivale a qualquer outra prova em matéria de certeza inquestionável. Sendo assim, o indício de que cuida a prova judicial compatibiliza-se com a indução imperfeita e torna-se tão mais acreditável, repita-se, quantas mais numerosas forem as observações feitas.
Nessa perspectiva é que os indícios podem servir à condenação e só por ela é que pode tornar-se aproveitável a abordagem de Roxin, ou seja, desde que os fatos listados exemplificativamente na sua lição sejam reiteradamente conjuntivos e não disjuntivos como ele insiste em querer ao definir “indícios”: “Fatos que permitem uma conclusão diretamente sobre um fato principal. Assim, por exemplo, o fato de o suspeito de homicídio ter proferido, antes do óbito de X, ameaças de morte diretamente contra ele, ou depois do fato ter removido de suas calças marcas de sangue, ou que o suspeito de fraude contra o seguro tenha adquirido gasolina e elevado o valor do seguro”(ROXIN, Claus.Strafverfahrensrecht: ein Studienbuch. 24. Auflage. München: Beck, 1995, p. 161).
Moro, na sentença, abriga indícios quando se reporta a diálogos “que parecem banais e eminentemente privados” e que “embora não tenham conteúdo ilícito próprio servem como indícios da relação do ex-Presidente com a referida propriedade, o que é objeto de outra ação penal” (item 94). Nesse passo, ele deixa claro que indício serve, mesmo não havendo ilícito, para demonstrar relação de Lula com propriedade do sítio que é objeto de outra penal!
Contudo, quanto à ação penal relativa ao apartamento, ele nega que indício valha alguma coisa ou que tenha estado em busca deles na configuração probatória produzida nos autos: “Não se trata aqui de levantar indícios de que o ex-Presidente Luiz Inácio Lula da Silva e sua esposa Marisa Letícia Lula da Silva eram os proprietários de fato do imóvel consistente no apartamento 164-A, triplex, do Condomínio Solaris, no Guarujá” (item 477).
A única conclusão possível, nesse ponto, é que Sérgio Moro não sabe, não conhece, não é familiarizado com a delimitação conceitual de indícios e quais os limites em que estes podem ser usados sem deslizar para o impressionismo condenatório.
Em todo o percurso de análise da prova, ele sai à cata compulsiva de indícios quando, entre tantas outras passagens, diz que: “apesar da referência à Marisa Letícia Lula da Silva como adquirente do apartamento 141, consta, em relação ao 174, que se trata de ‘Vaga reservada’, a única unidade a encontrar tal anotação” (item 369); “não há identificação do proprietário do apartamento 164-A” (item 371); “no Empreendimento Mar Cantábrico, há referência a dois nomes de cooperados que não teriam assinado termo de desistência até esta data” e “entre eles, não estão Luiz Inácio Lula da Silva e a sua esposa”, mas “deveriam estar já que também não haviam assinado termo de desistência até então, nem haviam formalizado a opção de compra” (item 372).
A rigor, pelo que se viu, trata-se de suspeitas, não de indícios. Mas ele liga, sem qualquer fisiologia com os fatos autorizados pelo processo, essas suspeitas a conclusões de responsabilidade de Lula, como faz ao conectar a implantação de eletrodomésticos no apartamento 164-A, pela OAS, a um desejo de Lula e esposa (itens 390 e 490), sem que haja qualquer suporte probante para isso; ao contrário, Rodrigo Garcia da Silva, empregado da Kitchens Cozinha e Decorações entre 2004 e 2015, empresa contratada pela OAS Empreendimentos para "um projeto de uma cozinha para um sítio em Atibaia e o outro eram vários ambientes para um apartamento no Guarujá", declarou "que não lhe foi informado que o projeto seria destinado ao ex-Presidente Luiz Inácio Lula da Silva, sendo ele ‘tratado como direcionado a um diretor da OAS’” (item 497).
Forceja tanto para ligar suspeitas com autoria que chega às raias da obtusidade: “Também [Lula] não soube informar por qual motivo o apartamento 164-A jamais foi posto à venda pela OAS Empreendimento” (item 428). O ex-Presidente tinha que saber isso? Convenha-se: essas ilações de Moro demonstram uma verdadeira sanha persecutória, transferindo responsabilidades como se se estivesse diante de relações fungíveis, como um saco de farinha que se troca por outro.
Na decisão condenatória final, o juiz Moro é seletivo de fatos que dão suporte à condenação, mas, como já foi dito, sem atentar que deixa também visíveis rastros de contradição. Esse é o caso de José Afonso Pinheiro, que trabalhou como zelador do Condomínio Solaris entre 11/2013 a 4/2016. A sentença dá peso a seu depoimento e deixa lançado no item 505: “Diz que também foi orientado pelo engenheiro Igor Pontes Ramos, da OAS Empreendimentos, acima ouvido, ‘que não era para falar que o apartamento pertencia ao senhor Luiz Inácio e a dona Marisa, nem que eles compareceram ao apartamento, era para falar que o apartamento pertencia à OAS, isso ele foi bem enérgico comigo’”.
Em seguida, toma como relevante um conhecimento que se chama doutrinariamente de auditu, ou seja, por ouvir dizer, reproduzido por essa testemunha: “Segundo sua afirmação, era conhecimento comum no prédio que o apartamento pertenceria ao ex-Presidente Luiz Inácio Lula da Silva” (item 503).
Mas quando a testemunha tropeça em fatos basilares, isso é tomado à conta de mero equívoco venial: “A testemunha ainda afirmou que o ex-Presidente Luiz Inácio Lula da Silva teria estado por duas vezes no Condomínio Solaris, mas, aparentemente, houve um equívoco da testemunha em relação à segunda visita havida em agosto por Marisa Letícia Lula da Silva, quando ela não estava acompanhada do ex-Presidente” (item 507).
Pelo que se vê, o juiz Sérgio Moro, manipulando suspeitas como se fossem indícios, embora negando que estivesse em busca destes, que são lícitos mas não podem servir à condenação quando débeis, constrói sua catilinária.
Seu maior equívoco metodológico, todavia, assoma no uso do que chamou de contexto.
De logo, deve-se dizer que contexto não é um termo técnico-jurídico abrigado por nenhum dispositivo legal. Também não é um conceito em direito penal. Então, ele é utilizado fora da terminologia dita doutrinária, como se vê de várias decisões do STF selecionadas dentre as deste ano, inter alia: Ext 1288 ED / DF, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 23/06/2017;HC 143416 AgR / MG, rel. Min. Luiz Fux, j. 19/06/2017; HC 125877 / AM, rel. Min. Marco Aurélio, j. 06/06/2017; MS 30556 AgR / DF, rel. Min. Rosa Weber, j. 26/05/2017; RE 1011709 AgR / SP, rel. Min. Dias Toffoli, j. 19/05/2017; ARE 999977 AgR / BA, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 25/04/2017; MS 34600 AgR / SP , rel. Min. Celso de Mello, j. 20/04/2017; ARE 992127 AgR / SP, rel. Min. Edson Fachin, j. 17/03/2017.
Seu uso jurisprudencial e doutrinário é muito comum na totalidade da expressão “contexto fático-probatório”. Pelo sinônimo, também muito usual, de “conjunto fático-probatório” se fica sabendo que é traduzível como a massa de provas que compõe os autos.
Essa noção se aproxima do significado de contexto utilizado no âmbito da Semiótica, da Linguística, da Sociologia e da Antropologia, em que ele é angulado como “uma moldura que circunda o fato e fornece recursos para sua apropriada interpretação” (GOODWIN, Charles; DURANTI, Alessandro."Rethinking context: an introduction”. In Goodwin, Charles; Duranti, Alessandro. Rethinking context: Language as an interactive phenomenon. Cambridge: Cambridge University Press, 1992, p. 3. No original: “a frame that surrounds the event and provides resources for its appropriate interpretation”).
Segundo esses autores, “quando a questão do contexto aflora, normalmente se argumenta que o foco do fato não pode ser adequadamente entendido, apropriadamente interpretado ou descrito de maneira relevante, a menos que se vá além do fato em si mesmo para outros fenômenos (por exemplo, configuração cultural, situação de fala, conjecturas de fundo partilhadas) dentro do qual o fato está inserido” (sem destaque no original, assim escrito: “When the issue of context is raised it is typically argued that the focal event cannot be properly understood, interpreted appropriately, or described in a relevant fashion, unless looks beyond the event itself to other phenomena (for example cultural setting, speech situation, shared background assumptions) within which the event is embedded”).
A noção de contexto em Semiótica foi incorporada no âmbito da Antropologia Linguística sem alteração conceitual: esta última reproduziu a articulação de contexto com índice, sendo este um dos elementos da divisão tricotômica que o famoso semioticista Charles Sanders Pierce faz para signo, ao lado de ícone e símbolo. Nela, o índice é relacionado com o contexto ao apontar para algum dos seus componentes (cf. SILVERSTEIN, Michael. "The indeterminacy of contextualization: when is enough enough?" In Auer, Peter; Di Luzio, Aldo. The Contextualization of Language. Amsterdam: John Benjamins Publishing Compan, 1992, p. 55).
Essas noções das Ciências Sociais não conflitam com o significado comum nem com o uso jurídico-penal de contexto na locução “contexto fático-probatório”, desde que se entenda que o fato criminal em si ambienta-se neste último, por apontar para ele todo o tempo. É assim, exemplificativamente, que se entende esse emprego feito pelo STF na seguinte passagem: “O exame de dependência toxicológica há de resultar de contexto que coloque em dúvida ser, ou não, o acusado viciado” (HC 110016 / SP, rel. Min. Marco Aurélio, j. 06/06/2017). Ou seja, o exame de dependência se reportará ao suporte contextual de dúvida ou não de o acusado ser viciado.
O contexto então insere-se no panorama probatório dos próprios autos criminais onde está sendo travado o embate entre acusação e defesa. Jamais fora dele!
Mas o uso conceitual não é adotado por Moro, que pratica emprego nebuloso de contexto. Não por fazê-lo desaparelhado do qualificativo “fático-probatório”, mas sim porque não se entende de forma alguma o que quer dizer, o que inutiliza sua convicção condenatória.
Veja-se, por exemplo, que, no item 76, ele afirma que “a condução coercitiva foi medida que estava justificada no contexto e o tempo lhe deu ainda mais razão”. Não estava justificada. Não havia contexto. E o tempo não lhe deu razão alguma. Quem termina por revelá-lo é o próprio Moro, na sua recorrente fraqueza de deixar as vísceras de suas próprias contradições expostas: “Entretanto, considerando que a prisão cautelar de um ex-Presidente da República não deixa de envolver certos traumas, a prudência recomenda que se aguarde o julgamento pela Corte de Apelação antes de se extrair as consequências próprias da condenação. Assim, poderá o ex-Presidente Luiz apresentar a sua apelação em liberdade” (item 960). Antes ele já dissera: “As prisões preventivas decretadas no presente caso e nos conexos devem ser compreendidas em seu contexto” (item 236).
No item 466, ele declara que “há referência explícita nas mensagens ao projeto do ‘Guarujá’ e ao da ‘Praia’ e que foram submetidos à aprovação da ‘Madame’ ou ‘Dama’ (itens 400 e 405), em um contexto em que é inequívoco que se tratam (sic) de projetos submetidos a esposa de Luiz Inácio Lula da Silva, como, aliás, confirmado pelos interlocutores (itens 534, 552 e 553)”. Mas o que ele chama de “contexto inequívoco” são as assustadoras sinapses que ele próprio faz entre suas suspeitas e a responsabilidade de Lula.
Outro uso ainda mais impenetrável de “contexto” é feito nas seguintes passagens:
“162. Por outro lado, o crime teria sido praticado, segundo a denúncia, no âmbito do esquema criminoso que vitimou a Petrobrás, no qual contratos da Petrobrás com suas principais fornecedoras, como a Construtora OAS, geravam vantagem indevida que eram repartidos entre agentes da Petrobrás e agentes e partidos políticos.
163. O esquema criminoso também envolveria ajustes fraudulentos de licitações entre as fornecedoras da Petrobrás.
164. Há todo um contexto e que já foi reconhecido pelo Tribunal de Apelação e pelos Tribunais Superiores de que esses casos são conexos e demandam análise conjunta, por um mesmo Juízo, sob risco de dispersão da prova.
290. O presente caso insere-se perfeitamente no mesmo contexto, mas mais especificamente em repartição de vantagem indevida paga em contratos da Petrobrás com a Construtora OAS a agentes da estatal e a agentes políticos, especificamente ao ex-Presidente Luiz Inácio Lula da Silva.”
Por suas próprias palavras, reproduzindo o que disse o MPF, há um contexto na sua competência de crimes que se relacionam à Petrobrás. Todavia, espantosamente, “não tem relevância, para competência, os questionamentos das Defesas de Luiz Inácio Lula da Silva e de Paulo Tarciso Okamoto de que os crimes (...) não estariam relacionados ao esquema criminoso que vitimou a Petrobrás. Na definição da competência, não cabe análise de mérito, mas somente dos termos da imputação” (item 168).
Ou seja: mais uma vez não diz nada no seu vezo de raciocínio circular.
Torna-se então perfeitamente compreensível a indignação da Defesa com esse uso absolutamente inacessível de “contexto” dentro de um processo criminal em que se pode limitar o status libertatis de uma pessoa, como se vê do diálogo transcrito na sentença:
"Juiz Federal: - Doutor, essa questão já foi apreciada a um contexto, o juiz está permitindo.
Defesa: - Contexto, qual é o contexto, só existe na cabeça de vossa excelência, que contexto é esse, o contexto para nós é a denúncia, que contexto? O contexto é a denúncia”.
Mas, tal como fez em relação à censura de Zavascki, o erro nunca está com ele, que, pelo contrário, sempre foi compreensivo e benevolente: “Poderia o Juízo ter tomado providências mais enérgicas em relação a esse comportamento processual inadequado, mas optou, para evitar questões paralelas desnecessárias, prosseguir com o feito” (item 147).
EM CONCLUSÃO, pode-se dizer que, com nitidez, na sentença são construídos alguns esquemas discursivos que refogem ao conceito de segura imparcialidade do juiz Sérgio Moro, a exemplo de quando artificializa a inadequação das técnicas de defesa, quando se diz pessoalmente ofendido por ela, quando seleciona bravatas de Lula para dizer que ele é intimidador e quando, mesmo dizendo poder tomar providências contra todas as “ofensas” que lhe foram assacadas pela Defesa, manteve a" serena " isenção. Na elegia com que procura absolver-se da acusação de parcialidade, chega a dizer que “ilustrativamente, o juízo é absolutório em relação a Paulo Tarciso Okamotto e isso apesar do comportamento inadequado do defensor” (item 151), como se fosse um pesar desincumbir-se de sua obrigação de ser imparcial por causa do advogado de defesa. Positivamente, magistrado algum deve justificar-se numa sentença para dizer ser imparcial com acusado condenado porque absolve o corréu, até porque esse tipo de decisão não se presta a exercício de autojustificação, mas sim a analisar fatos objetivos delimitados pela denúncia, peça que inicia a ação penal.
Por outro lado, os fatos que compõem a imputação dessa mesma denúncia é que são o contexto, conceito que não pode ser usado como coringa toda vez que a defesa alerta para o desbordo dos limites da lide penal, que estão circunscritos ao que foi exposto na denúncia. Fora deles, é invencionice retórica, a que, na sentença de Moro, se aliam suspeitas que, abaixo da linha de indícios em alguns casos, são tomadas acima da linha conceitual que os separa de provas consistentes.
Por último, é razoável supor que Sérgio Moro tenha dado o melhor de si na elaboração dessa sentença, pois em torno de Lula é que seu nome foi alavancado para a fama histórica. Sendo assim, pelo fraco desempenho de suas conclusões, pela inabilidade com conceitos com que teria o dever de estar familiarizado, pode-se indutivamente pensar que suas demais sentenças padeçam do mesmo mal ou mesmo de mal maior em matéria de capacidade de convencer técnicos do Direito.
Brumado, Bahia, Brasil, 13 de julho de 2017.
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